德国民事审判程序的改革及借鉴

 　　人民法院报   作者：赵秀举 （上海交通大学凯原法学院副教授）

　　法官诉讼指挥义务的完善和强化，是整个德国民事审判方式改革的核心所在。即使在适用处分原则和辩论主义的情形下，德国的法官依然因负有诉讼指挥义务，因而对诉讼的实体公正解决，承担着重要的责任。恰到好处的诉讼指挥，对法官而言，无疑是巨大的挑战，它不仅要求法官对实体法和诉讼法烂熟于心，而且还要能够全面地掌控诉讼资料。

　　（一）

　　回顾德国民事诉讼一百多年的发展历史，人们不难发现，其中最为清晰的一个主题便是简化和加速，为了实现集中审理主义（Konzentrationsmaxime），德国的立法者和司法者进行了坚持不懈地努力。另外一个显著的标志，毫无疑问应当赋予协同主义（Kooperationsmaxime）。从最初自由主义的诉讼模式到吸收协同主义的元素，代表着德国民事审判程序基本理念上的变化。虽然这一变化的理论基础是社会的诉讼观，但从结果上看，协同主义客观上依然是服务于简化和加速这一核心主题的。

　　早在20世纪之初，德国民事法院便开始有些不堪重负，由此即踏上了漫长的程序简化之路。1905年，为了减轻上告法院的负担，规定将上告额提高到2500马克，同时简化了上告审程序，引入了上告案件理由强制制度，并且限制了对州高等法院裁判的抗告。

　　受1895年《奥地利民事诉讼法》所取得的成就的影响，《德国民事诉讼法》在1909年修订时，初级法院程序进行了广泛的重塑（所谓的“初级法院修订”），将初级法院管辖案件的标的额从300马克提高到600马克，强化法官的积极角色，引入职权进行主义（Amtsbetrieb），即由法官决定诉讼程序的进展，尤其是引入了法官的准备义务和释明义务，其后面对诉讼程序拖延、案卷司法和笔录司法的指责，在1924年出现了著名的埃明格尔修订。此次修订依然以奥地利民事诉讼法为蓝本，其核心目标是促使整个民事程序集中化，通过限制当事人主义来强化法官权限（例如废除当事人对庭审期日和期间的处分），从而彻底改变了民事诉讼程序。尤其值得注意的是，在1924年修订中，确立了目前第139条（实质诉讼指挥）的基本内容。此外还规定了强制和解程序。

　　此后的1933年修订，延续了1924年修订的使命，大量移植了奥地利和瑞士民事诉讼法中的成功经验，确立了当事人的真实义务、由法官掌控案件的集中审理、证据调查的直接原则和以当事人讯问取代当事人宣誓的原则。

　　最根本的改革源自1976年的《简化附律》。它以众所周知的斯图加特模式为基础，对民事诉讼程序进行了结构性的修订，内容有：集中言词辩论、简化缺席判决、实现督促程序自动化、重塑假执行和简化判决书。

　　为了实现集中审理，引入了主期日制度：诉讼原则上应当在一个经过全面准备的主期日内审结，为此有两种方式供审判长选择，以便完成对主期日的准备，即言词辩论的早期首次期日或者书面准备程序，例如在当事人无律师代理、案件和解可能性较大等情况下，法官通常会选择早期首次期日；若案件复杂因而需要全面的准备，则书面准备程序更为适当。

　　为了实现立法目标，《简化附律》大大强化了对双方当事人集中实施诉讼的要求，并且法官驾驭当事人和领导诉讼的权限明显加强，当事人迟延提出的攻击或防御方法将面临失权的危险。《简化附律》奠定了德国当前民事审判程序的基本框架。

　　其后的改革中值得关注的还有1990年《司法简化法》引入小额诉讼程序；以“更近民、更高效和更透明”为目标的2001年《民事诉讼改革法》。据此，对席的言词辩论必须前置一个和解辩论，立法者希望通过这个和解辩论，提高“不令人满意的一审和解率”，并希望借此能够加快解决诉讼。此外，《民事诉讼改革法》对全部上诉制度进行了重塑。

　　从加快程序和“加强一审”的视角来看，普通上诉审的改造具有重大意义。该上诉的目的不再是对权利争议重新进行辩论，而是优先对被声明不服的判决进行（法律）检查。普通上诉法院的审查范围原则上限制在一审所确认的事实上，新的事实只能在有限范围内得到考虑。如此塑造上诉程序的后果是：攻击和防御手段必须完整地在一审中提出，因为在普通上诉审阶段几乎不再可能进行事后陈述。

　　(二)

　　总体上看，上述德国的民事诉讼程序改革分两个层面，即整体的程序构造和具体的庭审方式。前者包括不同审级法院的功能定位，使得不同的上诉程序发挥其应有的功能；程序的多元化，也即小额诉讼程序的引入和督促程序的自动化、电子化、强制和解等，借此实现案件分流。这些体现了立法者的宏观布局，但在这个层面可供立法者选择的手段是有限的，因此德国的立法者也不得不经常重拾过去曾经规定但未见成效的一些措施。后者则集中体现为强化当事人的诉讼促进义务和法官的诉讼指挥、释明义务，以实现集中审理。集中审理必然要求充分地庭审准备，即整理争点和交换证据。为此，当然需要相应的程序支持，但更重要的则是切合实际地将这些任务分配给能够胜任的诉讼主体，因为这事关庭审准备的质量。

　　集中审理必然要求充分的庭审准备，即整理争点和交换证据。但更重要的则是切合实际地将这些任务分配给能够胜任的诉讼主体，因为这事关庭审的质量。在德国，为了实现《民事诉讼法》第272条第1款的目的，即通常应当在一个经过充分准备的主期日终结诉讼，立法者将主动权交给了法官。为了完成准备，审判长可以在早期的首次期日或者书面准备程序之间进行选择。选择首次期日方式时，应尽早确定该期日，但至少要为被告方保留两周的答辩期间。此时，为了完成首次期日的准备，在送达起诉状时，就应当为被告指定进行书面答辩的期间，或者要求被告及时向法院书面告知其防御手段。之后进行早期的首次期日。

　　若在早期的首次期日未能终结诉讼，法院可以作出为准备主期日所需的一切命令，例如根据第273条第2款继续进行准备，要求当事人对其书状予以补充或者说明，在规定时间内要求当事人对需说明的事项加以澄清，命令当事人本人出庭等。

　　若被告未答辩或未充分答辩且未曾为被告指定答辩期间，则应当在首次期日为被告指定书面答辩期间。若原告针对被告的答辩需要再答辩，应当在首次期日或者收到答辩状后，为原告指定再答辩期间。

　　选择书面准备程序时，应当在送达起诉状时，要求被告在两周的不变期间内（自送达起诉状时起算）书面表明其答辩意愿；同时为被告额外指定至少两周作为书面答辩时间。此时，（1）若被告承认原告的诉讼请求，作出认诺判决；（2）若被告未依法答辩，依原告申请作出缺席判决；（3）若被告答辩，则为原告指定对答辩状发表意见的期间。上述这些准备程序亦属于法官形式上的诉讼指挥范畴。

　　（三）

　　在庭审（德国的庭审被统称为言词辩论）开始后，无论是在首次期日还是在主期日，其顺序都是争点辩论、证据调查、再次争点辩论、作出裁判。在这个阶段，法官依然扮演至关重要的角色，因为法官负有实质诉讼指挥义务、释明义务、命令当事人亲自出庭、依职权收集证据等都属于此范围。

　　在2001年底之前，法官在主期日开始时，需要总结前述诉讼准备的结果，即介绍已确定事项和争议事项（法官案情释明），从而令当事人在庭审之初便知晓法官如何从事实和法律层面评价案件事实。若当事人在场，还应当听取其意见。

　　在2001年之后，庭审前置了和解辩论，在该阶段法官就应当以对案件全部情况的自由心证为基础，向当事人释明已确定事项和争议事项，必要时可以发问，并听取在场当事人本人的意见。和解辩论失败后，直接进入法庭审理，此时则无需再次释明。若对诉的合法性存在疑问，法官同样应当予以释明。

　　根据第137条第1款的规定，法庭言词辩论总是以当事人陈述开始，据此进行争点辩论。按照该规定，法庭审理开始时的顺序应当是：和解辩论（法官释明）、当事人陈述、争点辩论、证据调查。

　　依第279条第2款，在主期日，总是要先进行争点辩论，后进行证据调查，但由于法官在案情释明阶段的主要任务之一，便是令当事人提出适当的陈述，因此在经过释明阶段后再进行当事人陈述，实践意义不大。在证据调查结束后，法官应当再次就已确定事项和争议事项进行释明，若有可能，则与当事人讨论证据调查的结果。

　　对当事人而言，在真实和完整义务的范围内产生了诉讼促进义务。当事人除了要遵守法官依第275、第276条在准备程序中确定的期间外，第282条还规定其负有一般诉讼促进义务。当事人应尽早提出其攻击和防御手段，预计对方当事人未经事先调查，将无法作出回应；应当在言词辩论前，通过准备书状及时告知对方当事人，以使对方能够进行必要的调查；涉及诉之合法性的责问，被告也应当及时提出。

　　根据第296规定，超过为其指定的期间才提出的攻击和防御手段，依法官自由心证结果不会拖延诉讼或充分说明了逾期提出的正当事由时，才允许使用该条第一款；对于违反一般诉讼促进义务，逾期提出或逾期通知的攻击和防御手段，若依法官自由心证将拖延诉讼且当事人对迟延有重大过错时，可以驳回第二款（282）条；逾期提出涉及诉之合法性的责问时，被告充分说明逾期提出的正当事由后，才允许使用（第3款）。

　　整体而言，即使在适用处分原则和辩论主义的情形下，德国的法官依然因负有诉讼指挥义务而对诉讼的实体公正解决，承担着重要的责任。恰到好处的诉讼指挥，对法官而言无疑是巨大的挑战，它要求法官不仅要对实体法和诉讼法烂熟于心，而且还要能够全面地掌控诉讼资料。

　　法官应当致力于让当事人就全部重要事实及时、完整地作出说明，补充不充分的说明，列明证据手段，提出适切的申请（第139条第1款）。对于当事人明显忽视或者认为不重要的法律观点，或者法官的法律观点与双方当事人有别时，若将该观点作为裁判基础，则必需事先向当事人释明并给予表达意见的机会（139条第2款）；对于依职权审查的事项产生疑问时应当告知当事人（第139条第3款）。法官的上述释明应当尽早作出并且需记录在案（第139条第4款）。未经记录，可能导致上诉法院以程序瑕疵为由撤销其裁判。可以说，法官诉讼指挥义务的完善和强化，是整个德国民事审判方式改革的核心所在。上述的准备程序的完善，只是为集中高效地法庭审理提供了基础，在未过分加重当事人诉讼促进义务的情形下，是法官的诉讼指挥，使得集中审理真正成为可能。而这一切又是德国系统的法学教育以及高水平的司法考试为基础的。

　　在民事法律领域内，德国以请求权为基础而构建起强大的民法理论体系，发达的法学教义学，例如各主要部门法学都有历史悠久的经典教材、汇集法律人智慧的法典评注，甚至德国的法学教授、法官和律师还将整个《德国民法典》的证明责任分配，用九卷著作进行了系统的阐述。

　　此外，德国法学教育中的小班案例研讨以及以案例分析为内容的国家大考，为法学学生形成法官式的思维方式奠定了良好的基础，在第二次国家大考中，甚至要求考生进行口头判决。在德国，从立法、法学教育、司法考试到司法实践，彼此之间都是有效衔接的，由此培养出了高素质的法官和法学教授乃至律师，由其共同努力推动了法典评注在内容上的丰富和完善。

　　（四）

　　在此背景下，德国立法者赋予法官强大的权限，也是理所当然的事情。德国的立法者希望借助于法官的诉讼指挥，实现高效、公正而集中的审判。

　　在我国，早在第一个五年改革纲要中，最高人民法院便提出要提高审判的质量和效率，但我国过去的民事审判改革，主要集中在提高效率层面上，最为典型的例子莫过于2001年《民事证据规定》中，确立了严格的举证期限制度。虽然最高人民法院曾力推该制度，但2012年的《民事诉讼法》修订案以及2015年的民诉法司法解释，还是全面淡化了逾期举证的法律后果。这也促使我们进行反思，期间为民事诉讼所必需，但若以辩论主义和举证责任为结构，希望通过简单的规定各种期间来提高诉讼效率，而忽视诉讼对实体公正的内在需求，这只是为了提高效率而已。

　　诉讼真正需要的，是高质量裁判基础上的效率，退一步讲，对诉讼效率的追求，不能以严重有损实体公正为代价。因此，提高诉讼效率的总体思路，应当还是法律职业的专业化，即让最专业的法律人才来从事诉讼，庭审的效率和质量总是与法官和律师的整体水平相当的。相比于律师，法官对于庭审效率的提高总是扮演更为重要的角色，因为律师尽管有助于提高诉讼效率，但也会出现滥用程序的现象。

　　在当事人乃至律师无法胜任诉讼任务时，需要法官通过诉讼指挥予以协助，例如上述的德国模式；在当事人或者律师滥用程序时，则需要法官予以适当的监督，例如近些年英国和美国强化法官对案件的管理。因此，我国当前正在进行法官的员额制改革，也应当以提高法官的业务素质为其核心目标，这是高质量、高效率庭审的基本前提。